Quem tem vitória judicial negada por modulação paga honorários de sucumbência
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
Quem tem o seu direito reconhecido pela Justiça, mas fica impedido de aproveitar
essa posição por causa da modulação de efeitos, é, ao fim e ao cabo, o derrotado
na ação e deve pagar honorários de sucumbência.
Essa conclusão é da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que manteve a
condenação de uma indústria farmacêutica ao pagamento de honorários
sucumbenciais em litígio contra a Fazenda do estado de São Paulo.
O julgamento se deu por maioria de votos. O caso representa o risco a que as
partes se submetem por causa da modulação temporal dos efeitos das teses —
a decisão de que elas só se aplicam a partir de um determinado momento no
tempo.
Modulação e seus efeitos
O processo foi ajuizado para questionar a alíquota estadual do ICMS
Telecomunicações: ela fora fixada em 25%, com fundamento no princípio da
seletividade, sendo superior à alíquota geral desse imposto, que é de 18%.
Àquela altura, a contribuinte já sabia que o Supremo Tribunal Federal iria decidir
esse exato tema: já estava em julgamento virtual o RE 714.139 (Tema 745 da
repercussão geral), que discutia a constitucionalidade da aplicação do princípio
da seletividade ao ICMS.
Em novembro de 2021, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da seletividade
para majorar a alíquota de ICMS. E em dezembro determinou que essa posição
só valeria a partir do exercício financeiro de 2024.
Aplicada a posição do STF ao caso ajuizado pela indústria farmacêutica, tem-se
que ela tinha razão: a alíquota majorada do ICMS Telecomunicações era mesmo
inconstitucional. Mas essa posição não se aplica ao caso porque o processo se
refere a período anterior a 2024.
Nesse cenário, o STJ precisou decidir se o contribuinte pode ser condenado ao
pagamento de honorários de sucumbência. Por maioria de votos, a conclusão foi
de que pode.
Perdedor da ação
Prevaleceu o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, acompanhado pelos
ministros Paulo Sérgio Domingues, Sérgio Kukina e Benedito Gonçalves.
Para ele, ainda que a contribuinte tenha razão em relação à inconstitucionalidade,
não obteve o que pediu: a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária
que a obrigava a recolher o imposto com alíquota majorada na aquisição de
serviços de telecomunicação.
“O pedido principal da ação era a restituição do valor pago, o que foi julgado
improcedente em razão da modulação. Como o contribuinte não obteve o bem
da vida que buscava, tecnicamente é o sucumbente e deve arcar com honorários
e custas processuais”, disse o relator.
Gurgel de Faria destacou que, ao tempo do ajuizamento da ação, a autora já sabia
que poderia haver modulação, o que é um risco do litígio, pois o vencedor só é
reconhecido no momento em que o processo é definitivamente solucionado.
“A razão pela qual a ação foi julgada improcedente não vai importar para esse
resultado prático, ainda que nós estejamos falando dessa dependência em
relação à ação que discutia a constitucionalidade da norma”, concordou Paulo
Sérgio Domingues.
Vencedor da ação
Abriu a divergência e ficou vencida a ministra Regina Helena Costa, que votou
por afastar a condenação ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais.
Para ela, deve prevalecer o princípio da causalidade.
Assim, a sucumbência deve ser paga pela Fazenda de São Paulo porque foi ela
que deu causa ao processo ao editar uma lei inconstitucional para majorar a
alíquota do ICMS, conforme viria a reconhecer o STF.
“Não se pode confundir a postergação dos efeitos da decisão do Supremo
Tribunal Federal, a qual por razões de segurança jurídica e fiscal terminou por
interditar o acolhimento do pedido das recorrentes, com o motivo determinante
para a instauração do litígio judicial.”
Durante os debates, ela chamou de “esdrúxula” a situação vivenciada pela
indústria farmacêutica: ela tem razão em relação ao pedido principal, mas terá de
pagar honorários de sucumbência porque não foi amparada pela modulação
temporal feita pelo STF.
“Entendo que foi o estado de São Paulo o responsável direto por dar azo ao
ajuizamento da presente demanda, devendo por isso arcar com o ônus
sucumbenciais dela decorrentes. Por quê? Porque a contribuinte teve que ajuizar
a ação para se defender de uma lei inconstitucional.”
AREsp 2.354.017